Por Cindy Zavaleta Gutiérrez
Abogada de Promigas
En el ámbito empresarial es eficiente contratar a consultores, contratistas y proveedores para que ejecuten parte de las actividades de la compañía.
De hecho, el Estado permite a las concesionarias responsables del diseño, suministro de bienes y servicios, construcción, operación y mantenimiento del sistema de distribución de gas natural contratar a terceros para el cumplimiento de estas actividades.
Para ello, es indispensable identificar qué tipo de actividades se pueden tercerizar o intermediar o, según cada caso, ninguna de las anteriores.
Las actividades del núcleo del negocio no se pueden ni tercerizar ni intermediar. En una concesionaria encargada, por ejemplo, de la masificación de gas natural a través de red de ductos en determinada área de concesión, el núcleo del negocio será la operación del sistema de distribución de gas natural, lo que incluye las actividades de recepción del gas, su posterior inyección en la red de ductos y distribución a los consumidores. Entonces, la concesionaria con su personal (en planilla) deberá desarrollar dichas actividades.
Las actividades principales son consustanciales al giro del negocio, ya que sin su ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento de la empresa. Las actividades principales se pueden tercerizar, pero no intermediarse. Siguiendo el ejemplo, las actividades principales de la concesionaria de gas natural serán la construcción de redes externas e internas, el transporte virtual, la atención de emergencias, la facturación, el corte y reconexión del servicio, entre otras, que le permiten mantener la operación del sistema de distribución.
Las actividades complementarias son de carácter auxiliar y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial. Estas pueden intermediarse, pero no tercerizarse, como la limpieza, vigilancia, mensajería y recepción, entre otras.
Requisitos en tercerización e intermediación
Lo segundo más importante es conocer los requisitos de la tercerización y de la intermediación.
En la tercerización, el contratante —la concesionaria— entregará una parte integral de su proceso productivo a fin de que la empresa tercerizadora —el contratista—, preste sus servicios con autonomía y manejo exclusivo de su personal. Las empresas de tercerización deben realizar la actividad por su cuenta, riesgo y autonomía; contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; tener a sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación; y ser responsable por los resultados de sus actividades y de las obligaciones contractuales y, ante un incumplimiento, responder por ello.
Además, puede darse el desplazamiento continuo del trabajador de la tercerizadora al centro de operaciones de su contratante al menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o cuando exceda 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
La intermediación, a diferencia de la tercerización, provee mano de obra (personal) a favor de la contratante (empresa usuaria). La actividad de los trabajadores de la intermediadora es dirigida y controlada por la empresa principal. No se puede intermediar para cubrir personal en huelga o de otra empresa de intermediación.
Entre los requisitos para intermediar figuran el celebrar un contrato escrito y presentarlo al Ministerio de Trabajo; que la intermediadora otorgue una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa principal; que el personal destacado no exceda el 20% del personal de la contratante; y que la empresa intermediadora esté registrada y vigente ante el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral.
El riesgo de una indebida contratación por tercerización o intermediación es su desnaturalización y la consecuencia sería que los trabajadores de tercerización o de intermediación demanden el reconocimiento del vínculo laboral a la contratante y el pago de beneficios desde un principio. Adicionalmente, Sunafil podría imponer una multa a la contratante.
En resumen, en la intermediación hay prestación de mano de obra y, en la tercerización, prestación de servicios integrales. El núcleo del negocio no se da a terceros. Para evitar desnaturalizaciones, se debe ser muy escrupuloso en la contratación de los terceros, sobre todo en la verificación permanente de la forma en que se desarrolla el servicio, a fin de evitar consecuencias legales y sanciones.